VIEIRA, Thiago O. C. . Ilegalidade em Editais de Concurso que cobrem Conhecimento em Software Específico e Proprietário. Disponível em www.macrofago.net / www.ciencialivre.org .

Thiago Oliveira Castro Vieira tocvieira@yahooNOSPAM.com.br http://www.macrofago.net Resumo: Este breve artigo versa sobre a ilegalidade dos editais de concurso público que cobrem conhecimento em software específico e proprietário, demonstrando o conflito existente entre estes atos administrativos com a Constituição Federal e com os princípios que devem reger a administração pública.

Introdução

Hordiernamente é comum encontrar editais de concurso público que exijam dos interessados em ocupar um cargo público conhecimento em informática, o que é perfeitamente compreensivo já que esta tecnologia, ou melhor, esta ciência transformou o mundo, trazendo diversas facilidades para a humanidade. Não podendo a administração pública se fechar aos avanços tecnológicos, sob pena de não alcançar seu objetivo final: o bem estar social.

São muitos os benefícios oriundos da ciência da informática para a administração e administrados. Basta observar o crescente número de serviços públicos na internet[1] para se ter noção das vantagens[2] trazidas por esta tecnologia.

O que é preocupante, é a forma como este conhecimento em informática vem sendo cobrado em relação ao software. Vem-se buscando do pretenso funcionário público o domínio em software específico, como por exemplo: windows, word, excel, etc. Em vez de se buscar conceitos do gênero do software ( Exe.: Editor de Texto ao invés de MS Word), busca-se atalhos, como se estes programas fossem os únicos existentes no mercado, como se a ciência da informática fosse estática, imutável.

Esta postura da administração vem causando conflitos entre particulares e o Estado, merecendo portanto uma análise detalhada dos princípios do direito administrativo, envolvidos nesta questão. Software e seus modelos de licenciamento

Antes de adentrarmos no conteúdo jurídico da questão, se faz imprescindível conhecermos o conceito de software. Software é o meio pelo qual o homem interage com a máquina, traduzindo comandos humanamente compreensíveis , para a linguagem da máquina[3]. Utilizando um conceito mais técnico pode-se afirmar que: “Um software é uma estrutura lógica, um programa que realiza funções dentro de um sistema computacional”[4].

Existem diversos modelos de licenciamento de software, dentre eles dois merecem destaque: Software Proprietário e Software Livre. O primeiro trata-se de um modelo que restringe as liberdades do usuário, como por exemplo: limitando a finalidade do mesmo, o número de cópias que podem ser instaladas, negam acesso ao código fonte[5] impossibilitando assim, o estudo e a modificação do software. Outra característica que geralmente acompanha o software proprietário é o seu alto custo para o consumidor final.

O segundo modelo, o de software livre, vem para garantir a todos os usuários no mínimo quatro liberdades: A liberdade de executar o software, para qualquer uso; A liberdade de estudar o funcionamento de um programa e a de adaptá-lo às suas necessidades; A liberdade de redistribuir cópias; A liberdade de melhorar o programa e de tornar as modificações públicas de modo que a comunidade inteira se beneficie da melhoria. Também conhecido como software libertário, os softwares livres são comumente distribuídos gratuitamente, apesar de não serem necessariamente grátis.[6]

O matemático e Professor Pedro Rezende[7] bem percebeu e traduziu a diferença entre estes dois modelos de licenciamento de software:

"No software proprietário, o programador abdica da liberdade de controlar sua obra, em troca de salário e compromisso de sigilo, O distribuidor, fantasiado de 'fabricante', torna-se proprietário de tudo. Desde o código fonte, tido como segredo de negócio, até as cópias executáveis, licenciadas ao usuário sob custódia e regime draconiano. Enquanto no software livre o programador abdica de um dos canais de receita pelo seu trabalho, em troca da preservação do controle dos termos de uso da sua obra. Em contrapartida, se a obra tiver qualidades, agregará eficiência aos empreendimentos em torno dela. Seu valor semiológico, conversível em receita com serviços, será proporcional à magnitude do esforço colaborativo onde se insere. O código fonte é livre sob licença que preserva esta liberdade, enquanto a cópia executável é tida como propriedade do usuário. (...) Só tem a perder com ele (Software Livre) quem consegue galgar posições monopolistas no modelo proprietário. O problema é que a ganância faz muitos acreditarem que serão os eleitos pelo deus mercado, enquanto seguem correndo atrás da cenoura amarrada na ponta da vara que pende das suas carroças digitais, não se importando com os efeitos colaterais de se tratar conhecimento como bem escasso, ao considerarem software como mercadoria."

Dos princípios do Direito Administrativo

Feito estes pequenos esclarecimentos sobre o que é software e seus dois principais modelos de licenciamento, podemos nos debruçar no conteúdo jurídico da questão. Editais que priorizam a utilização de softwares proprietários ferem fatalmente os princípios que norteiam a administração pública.

Segundo o princípio da legalidade, a administração pública está adstrita a lei. Sendo assim, o administrador público não goza do princípio da autonomia da vontade, pois, este só vigora nas relações entre particulares. O estado só deve fazer algo em decorrência da vontade legal e jamais ir de encontro à lei. A inexistência do princípio da legalidade é incompatível com o estado democrático, pois deste princípio decorre a garantia de que os direitos individuais deverão ser respeitados, sob pena do ato administrativo ( no caso em análise editais de concurso) que violar a lei ser anulado.

Originário do artigo 5º da Constituição, lei maior do estado brasileiro , o princípio da igualdade se firma como direito fundamental, devendo a Administração Pública “dispensar idêntico tratamento a todos os administrados que se encontrem na mesma situação jurídica”[8].

Além da sólida base deste princípio no artigo 5º, o que já seria suficiente para se impor perante todos os atos administrativos, inclusive os editais de concurso público, encontra-se também solidificado no artigo 37, XXI, também da CF 88, ao dispor que todo procedimento licitatório deve garantir “igualdade de condições a todos os concorrentes”. Essas disposições consagram o princípio da igualdade, e banem para a ilegalidade, qualquer ato infundadamente discriminatório praticado pelo estado. A igualdade também está positivada em normas infra constitucionais.

Analisando o princípio da igualdade sob a ótica estrita da licitação, é fácil perceber que qualquer restrição, infundada, ao direito dos licitantes gera uma nulidade no certame. Questiona-se então qual seria a fundamentação para que o edital exija conhecimentos de atalhos em softwares específicos e proprietários ?

No momento em que se criam regras discriminatórias para concursos públicos, não se está seguindo a vontade da norma e sim contrariando fatalmente o seu interesse, ferindo assim a legalidade, pondo em risco o estado democrático de direito.

A limitação imposta por alguns editais, são claramente discriminatórias, sem nenhuma base legal. Cobrar do administrado que ele possua conhecimentos em um determinado software proprietário é uma violência absurda ao ordenamento jurídico pátrio.

A argumentação de que é necessário o conhecimento dos futuros servidores em um determinado software utilizado no serviço público, não é valida para estabelecer critério tão discriminatório, pois na ciência da informática o importante são os conceitos e não os atalhos.

Quando um usuário domina o conceito de um determinado gênero de software, ele é capaz de transitar facilmente entre todos os softwares daquele gênero, porém quando o usuário não domina os conceitos e só decora os atalhos, ele estará preso a uma determinada versão, de um determinado software.

Aqueles que estão adestrados a apenas um software e aos seus atalhos, assim como operários nas fábricas de montagem tayloristas[9], terão uma imensa dificuldade com as mudanças, pois não conhecem os conceitos sobre a matéria e não treinaram suas faculdades cognitivas[10], sendo muito provável que a administração se onere com cursos para estes funcionários aptos a utilizar a nova ferramenta computacional. Já os que dominam os conceitos do gênero do software não terão maiores dificuldades nas mudanças.

A emenda constitucional nº 19, normatizou o princípio da eficiência, trazendo para o administrador uma responsabilidade maior no seu serviço, pois já não basta ser legal, os atos praticados devem ser eficientes, “positivos para o serviço público e satisfatório no atendimento das necessidades”[11]

Para que um processo seletivo seja considerado eficiente é necessário que o mesmo consiga selecionar os melhores candidatos, os mais preparados para exercer a atividade pública em disputa. O melhor candidato para trabalhar com a ciência da informática é aquele que dominar os conceitos e não o que decora os atalhos.

Softwares são extremamente voláteis, mudam em uma velocidade impressionante, basta a alteração de algumas linhas no código fonte para se obter um novo software. Para acompanhar a velocidade dessas mudanças deve o usuário estar preparado para eventuais modificações de versões ou de softwares.

Compreendendo esta máxima da ciência da informática, não nos resta dúvidas de que a administração deve sempre buscar pelos candidatos que acumulam o maior conhecimento conceitual, sob pena de ferir o princípio da eficiência.

Outro problema diagnosticado nestes editais é o choque com os princípios da impessoalidade e o da finalidade. Ao redigir editais que cobrem, por exemplo, conhecimento específico em Microsoft Word[12], a autoridade pública esta criando vantagens para uma determinada empresa, pois o Estado acaba por criar uma reserva de mercado para empresas privadas e põe a margem do processo licitatório aqueles que não tem condições de adquirir as licenças, desviando assim a finalidade estatal que é buscar o bem comum e não garantir privilégios para alguns particulares.

A contratação de servidores adestrados a um programa, termina por influenciar novos certames, pois sob a alegação de que se gastaria verba em cursos, a administração termina por adquirir novas licenças do mesmo software, prejudicando assim a concorrência.[13]

O princípio da finalidade preceitua que “o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá nesse caso sempre uma atuação discriminatória”[14]. Qual o interesse público que se persegue com a exigência de conhecimentos em softwares proprietários ? É moralmente correto excluir do processo licitatório o administrado que domina a ciência da informática, mas não decoraram atalhos ?

Como já foi dito anteriormente, o interesse que se persegue com o concurso público é o de contratar o melhor entre os concorrentes. E o melhor para exercer a atividade pública é aquele que transita com facilidade entre as centenas de software desenvolvidos ou em desenvolvimento. Por exemplo, a atividade pública exige a utilização de um editor de texto, o melhor candidato para ocupar esta vaga será o que estiver apto a utilizar qualquer software deste gênero ( Abiword, TextMaker, WordPerfect, Ted, StarOffice, OpenOffice.org Writer, Kword, MS Word, LyX, Kile, etc ... )[15].

Ainda que não fossem ilegais, tais editais sucumbiriam frente ao princípio da moralidade administrativa. O administrador não deve observar apenas o estrito respeito à lei, a conveniência, a oportunidade. Deve sempre pautar o exercício da atividade pública na moral, nos bons costumes e saber diferenciar o que é honesto ou não, tendo como referência sempre o interesse público.

Não há moralidade em se criar restrições que não se sustentam diante do interesse público, em se excluir do processo licitatório (concurso) candidatos que apesar de terem pleno conhecimento da ciência da informática, não tem acesso a softwares proprietários que tem custos sociais[16] e econômicos[17] elevados.

Conclusão

Conforme ficou demonstrado nas linhas acima, tais editais não estão de acordo com os princípios constitucionais e nem com os princípios do Direito Administrativo, que devem reger a administração pública. Há claras violações aos princípios da legalidade, da igualdade, da finalidade, da eficiência e o da moralidade.

Aos administrados que se sentirem lesados por estas ilegalidades, devem recorrer ao poder judiciário para que este possa restabelecer a legalidade. Aos administradores, convido-lhes a refletir sobre uma ultima questão:- Porque não arguir conceitos de gêneros de software, ao invés de atalhos de programas específicos ? BIBLIOGRAFIA

OLIVEIRA, Thiago Tavares Nunes. Decifra-me ou devoro-te: a essência das patentes de software. Monografia defendida pelo autor perante Banca Examinadora ocorrida em 24/01/2005 no auditório 42 do Campus da Federação da Universidade Católica do Salvador (Faculdade de Direito). Disponível em < http://twiki.im.ufba.br/bin/view/PSL/MonoPatentesSoftware >. Acessado em 28/05/2005.

REZENDE, Pedro Antonio Dourado de. SOFTWARE LIVRE - A eucaristia digital. Publicado em 15/06/2004. Disponível em < http://observatorio.ultimosegundo.ig.com.br/artigos.asp?cod=281ENO001 >. Acessado em 29/05/2005.

LÉVY, Pierre. As Tecnologias da Inteligência: o futuro do pensamento na era da Informática; tradução de Carlos Irineu da Costa. Rio de Janeiro: Ed. 34, 1993. 208 páginas

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros 2000.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 9 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991.

RODRÍGUEZ, Julio Alberto. Congnição, Informação, Tecnologia. Disponível em < http://puma.sskkii.gu.se/kit/kite03.htm >. Acessado em 28/05/2005. Notas de Rodapé

[1] Confira a lista de alguns serviços públicos disponíveis na internet: Diversos serviços da Receita Federal Receita.222 < www.receita.fazenda.gov.br >, Delegacia on line < http://www.ssp.ba.gov.br/ >, Acompanhamento de processo judicial < www.stf.gov.br , www.tj.ba.gov.br , www.trt05.gov.br , etc >, Portal da Transparência - banco de informações, aberto à população, sobre o uso que o Governo Federal faz do dinheiro que arrecada em impostos < www.portaldatransparencia.gov.br >, Certidão Negativa da Justiça Federal < http://www.trf1.gov.br/ >, Licitações On Line < http://www.pge.go.gov.br/licitacao >. Todos os links acessados em 28 de maio de 2005.

[2] Infelizmente estes serviços não estão disponíveis para a maior parte da população, que sofre com a exclusão digital.

[3] Linguagem da máquina ( baixo nível ) é o código que o computador executa diretamente. É composta de 0´s e 1´s , também conhecida como linguagem binária.

[4] Oliveira, Thiago Tavares Nunes. Decifra-me ou devoro-te: a essência das patentes de software. monografia defendida pelo autor perante Banca Examinadora ocorrida em 24/01/2005 no auditório 42 do Campus da Federação da Universidade Católica do Salvador (Faculdade de Direito). Disponível em < http://twiki.im.ufba.br/bin/view/PSL/MonoPatentesSoftware >. Acessado em 28/05/2005.

[5] Código fonte é o conjunto de palavras, humanamente compreensíveis, escritas de forma ordenada, contendo instruções em uma das linguagens de programação existente, de maneira lógica. Após compilado, transforma-se em software, ou seja, programas executáveis, humanamente incompreensíveis ( vide nota 1). Esta nota de roda pé se baseia na Wikipedia < www.wikipedia.org >. Acessado em 28/05/2005

[6] Para avançar nos estudos sobre software livre recomendo como leitura básica a Cartilha de Software Livre ( http://twiki.im.ufba.br/bin/view/PSL/CartilhaSL ). Acessado em 28/05/2005.

[7] REZENDE, Pedro Antonio Dourado de. SOFTWARE LIVRE - A eucaristia digital. Publicado em 15/06/2004. Disponível em < http://observatorio.ultimosegundo.ig.com.br/artigos.asp?cod=281ENO001 >. Acessado em 29/05/2005.

[8] Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 9º

[9] Frederick Taylor concebeu, como modelo fabril ideal, aquele em que a informação é difundida de maneira vertical, seguindo uma hierarquia pré-concebida, onde a base da pirâmide (os operários ) tivesse apenas os dados fundamentais para executar sua atividades, nada mais que isso.

[10] “Del acondicionamiento de Taylor sobre los obreros en las fabricas de montaje, donde cada individuo es sometido a un determinado numero de operaciones físicas para dar efectividad a un resultado de producción, pero, sin tomar en cuenta la creatividad o la necesidad de aprendizaje de esos individuos.” J.A.R Disponível em < http://puma.sskkii.gu.se/kit/kite03.htm >. Acessado em 28/05/2005.

[11] Hely Lopes Meirelles ( 1996:90-91)

[12] Software de edição de texto da Microsoft. Microsoft Word é marca registrada da Microsoft Corp.

[13] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Processo TC-003.789/1999-3 – Processo do Tribunal de Contas da União que julga ilegal a dispensa de licitação para aquisição de licença de softwares sob alegação do princípio da padronização. Segundo o relator o princípio da padronização “não deve ser obstáculo aos estudos e à efetiva implantação e utilização de software livre no âmbito da Administração Pública Federal, vez que essa alternativa, como já suscitado, poderá trazer vantagens significativas em termos de economia de recursos, segurança e flexibilidade;”

[14] Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, Ed. 9º, páginas 14 e 15.

[15] Abiword < http://www.abisource.com/ >, TextMaker < http://www.softmaker.de/tm_en.htm >, WordPerfect < http://linux.corel.com/products/wpo2000_linux/ >, Ted < http://www.nllgg.nl/Ted/ >, StarOffice < http://wwws.sun.com/software/star/staroffice/ > , OpenOffice.org Writer < www.openoffice.org.br >, Kword < http://www.koffice.org/kword/ > , MS Word < www.microsoft.com >, LyX < http://www.lyx.org/ > , Kile < http://perso.club-internet.fr/pascal.brachet/kile/ >. Todos acessados em 29/05/2005.

[16] “O Software Proprietário tem um custo social alto por ser por natureza anti-social, o compartilhamento não é incentivado, pelo contrário, é reprimido, o seu custo financeiro normalmente é alto, excluindo a massa dos benefícios que ele poderia trazer.” O Software Livre e a Soberania Nacional de Carlos, disponível em < http://www.vivaolinux.com.br >. Acessado 29/05/ 2005.

[17] Sistema básico da Microsoft, por exemplo, custa R$ 1.777,00* ( Windows XP Home Edition R$ 699 + Atualização R$ 399 + Pacote Office licença para fins educacionais R$ 679 ), sem falar em anti-virus e demais softwares básicos para um sistema windows. Este custo é superior ao de um Hardware moderno, que fica em torno de R$ 1.377,00**. *Fonte: < www.submarino.com.br > Acessado em 29/05/2005. ** Fonte: < www.login.com.br > Acessado em 29/05/ 2005.

Nota do Autor

Este artigo integra um projeto do PSL-BA ( psl-ba.softwarelivre.org.br ) denominado de Ciência Livre. Para saber mais visite a página www.ciencialivre.org.

Todo o conteúdo deste artigo pode ser utilizado segundo os termos da Creative Commons License: Atribuição-UsoNãoComercial-PermanênciaDaLicença.